其实答案很简单， 就是将”私募“变成了”公募“。比如根据私募基金相关法规，私募基金不得公开宣传，不得面向不合格投资者集资，不得承诺保本付息。这些监管要求，表面上看，只是个别部门或者行业的规定，但是实际上，背后精神主旨，就是防止刑事犯罪，特别是非法集资刑事犯罪。厘清了这两者的关系，对于很多民事、行政法律的规定，就会有了更深刻的理解，知道其立法本意。
德和衡商事争议解决 原创集 63
作者：杨光明、聂凯
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，其投资对象包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额等。近年来，私募基金呈现出蓬勃发展之势，根据中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）的统计，截至2021年9月，存续私募基金管理人24512家，管理基金数量117484只，管理基金规模达到19.18万亿元。私募基金已经成为我国资本市场一股不容忽视的力量，在推动实体经济发展、拓展多元化融资渠道、满足民众投资需求等方面发挥重要作用。但与此同时，部分私募基金违法违规运营、甚至涉嫌刑事犯罪的新闻也常常见诸报端。一旦基金暴雷，往往牵连甚广，容易引发群体性纠纷，影响社会稳定。在私募基金领域，最为常见的犯罪类型当属非法集资类犯罪，本文结合司法实践，对私募基金在何种情形下构成非法集资类犯罪进行研究，为私募基金规避刑事风险、依法合规运营提供参考。
一、关于非法集资类犯罪的相关规定
（一）非法吸收公众存款罪
非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪是两种典型的非法集资类犯罪，也是私募基金领域最为常见的两种罪名。《刑法》第一百七十六条规定了非法吸收公众存款罪：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”
那么，何为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款？《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对此进一步明确：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”上述规定可归纳为非法性、公开性、利诱性、社会性（不特定性）四大条件。
（二）集资诈骗罪
《刑法》第一百九十二条规定了集资诈骗罪：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
根据上述规定，成立集资诈骗罪需要满足以下条件：其一，具有非法占有的目的，这是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪最为关键的区别，将在下文详细探讨。其二，使用诈骗方法，这是指行为人以非法占有为目的，通过编造谎言、捏造或者隐瞒事实真相等欺骗的方法，骗取他人资金。其三，非法集资，如何理解非法集资行为？根据集资诈骗罪的立法解读，非法集资是指违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金的行为，其具体构成要件与非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的四大特征完全相同，即非法集资行为也需要满足非法性、公开性、利诱性、社会性的条件。
综上，无论是非法吸收公众存款罪，还是集资诈骗罪，都需要满足非法性、公开性、利诱性、社会性这四个条件，这四个条件就是判断私募基金是否涉嫌非法集资类犯罪的标准所在。所不同的是，要想成立集资诈骗罪，除了这四个条件，还应具备欺骗行为以及非法占有目的。
二、判断私募基金是否涉嫌非法集资类犯罪的四大标准
（一）非法性——未办理私募基金备案手续或者违规运营私募基金
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条指出：“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”根据该规定，结合司法实践，私募基金被认定为非法金融活动的常见情形如下：
1、未在中基协办理私募基金管理人登记手续
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条的规定，各类私募基金管理人应当向中基协报送登记材料，办理登记手续，这是获取私募基金管理人资格的法定程序。实践中，存在企业未办理私募基金管理人登记，直接打着私募基金的旗号募集资金，此时法院往往认为其吸收资金的行为具有非法性。（2020）粤0106刑初957号案中，法院认为，被告人李宁注册成立广州禾中投资管理有限公司，在未经中国银行保险监督管理委员会的批准、不具备吸收公众存款的资格，并且，未经中国证券监督管理委员会核准经营证券业务、亦未在中国证券投资基金业协会登记备案成为私募基金管理人，在不具备相关募集资格的情况下，通过举办答谢会、公开讲课、委托第三方咨询公司销售并设置提成奖励、投资者口口相传等公开方式，以年化收益率9%至12%不等的高额利息为诱，向投资者承诺保本付息，违规拆分销售《禾中产业一号投资基金》、《禾中大农业产业链八号私募投资基金》等由北京某融通投资管理有限公司、深圳某资产管理有限公司登记备案的私募基金产品，变相向不特定的、不符合私募基金投资资格的投资者募集资金。最终，法院认定被告人李宁犯非法吸收公众存款罪。
2、未在中基协办理私募基金产品备案手续
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条的规定，私募基金管理人除了需要办理基金管理人登记，还应对具体基金产品办理备案手续。实践中，部分企业虽然办理了基金管理人登记，具备私募基金管理人资格，但并未对具体发行的产品进行备案，法院同样将其认定为非法。（2020）浙0782刑初1059号案中，法院认为，上海御富公司虽在中基协登记为私募基金管理人企业，但其以基金名义吸收资金并未向基金行业协会备案，且吸收的资金并非依规进行投资活动，对宣传对象是否属于法律规定的“合格投资人”也未进行审核、辨别，宣传对象不特定，故其以“私募基金”的形式募集资金的活动应认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的行为。
3、即使备案手续齐全但违规运营私募基金
法院往往以未办理基金管理人登记、基金产品备案为由认定吸收资金行为非法，那么是否意味着，只要私募基金办理了完善的备案手续，就不符合非法性的条件，就不会构成非法集资类犯罪？答案是否定的。司法实践中倾向性裁判观点认为：中基协的登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可，即使办理登记备案，但未依法依规运营，公开宣传、承诺保本保收益、向不特定公众募集资金，依然构成非法集资类犯罪，是否登记备案不影响“非法性”的认定。(2017)京03刑终544号案中，法院就认为，被告人吕锋虽然将北京中金赛富及部分基金在中基协进行了私募基金的相关登记备案，但是其通过电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺以货币方式还本付息，向社会不特定对象募集资金，变相吸收公众存款，实质上是借私募基金之名行非法吸收公众存款之实，被告人吕锋的行为侵犯了国家金融管理制度，扰乱了金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。（2021）晋01刑终324号、（2021）津0105刑初4号案中，法院在私募基金已办理登记备案手续的情况下，依然认定被告人构成非法吸收公众存款罪。
综上，在司法实践中，并非仅以是否登记备案来认定是否非法，最终还是要结合整体情况，判断是否存在公开宣传、承诺保本保收益、向不特定公众募集资金等情形，来认定私募基金的运营是否合规、是否非法。
（二）公开性——公开宣传推介私募基金产品
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。这里需要注意的是，媒体、推介会、传单、手机短信等途径本身没有问题，关键在于是否对参与的投资者设置门槛、进行筛选，将参与的投资者限定在特定范围之内，而非针对不特定对象进行公开宣传。（2021）沪0115刑初1843号案中，法院查明，彭某等人成立上海骏驰企业管理咨询有限公司，未经国家相关部门批准，采用业务员口口相传、产品宣讲、组织旅游、聚会等方式，向社会不特定公众销售上海宏驰股权投资基金管理有限公司名义发售的多款私募基金名义理财产品，并承诺6.59-12.5%的年化收益率，部分私募基金产品未备案，且多名投资人投资额低于100万元。法院认为，被告人毛某违反国家金融管理法律规定，变相向社会公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
（三）利诱性——承诺保本保收益或者附有回购协议，借此吸引投资者
《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条明确规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”私募基金本就是高风险、高收益的投资产品，应当坚持卖者尽责、买者自负的风险负担原则。但实践中，部分私募基金为了招揽投资人，直接在基金合同中约定固定收益，或者虽不在合同写明，但在销售过程中承诺保本保收益，这些都是法院认定非法集资类犯罪的重要考量因素。（2020）浙0203刑初736号案中，法院查明，弘哲金富资产管理（上海）有限公司宁波分公司在本市海曙区注册成立，后在未经国家有关部门批准的情况下，通过打电话、口口相传等方式向社会不特定公众宣传销售“月得利”、“弘金宝”等债权类、有限合伙类及标准化私募基金类等理财产品，承诺年化收益6-11%高额利息，变相吸收公众资金。（2020）粤0304刑初33号案中，法院查明，上海清科凯盛未经批准，先后发起设立“广州国际采购中心项目私募基金”（基金规模人民币5亿元，其中一期3亿元、二期2亿元）、“梅州凯旋门花园商住综合体投资基金项目”（基金规模人民币3.5亿元）、“华南高尔夫会所别墅一期工程投资基金”（基金规模人民币4亿元）、“广州金沙洲医院（三甲）投资基金（二期）”（基金规模人民币1亿元）等基金，通过深圳融创凯盛和互联网、电话、电子邮件及向多家金融机构理财经理推介及委托销售等多种方式向客户公开宣传上述“基金”，招募有限合伙人，分别以年利率11%至13%（广州国际采购中心项目、梅州凯旋门项目）、10.5%至12.5%（华南高尔夫项目）、9%至11%（金沙洲医院项目）的回报，吸收投资人投资。上海清科凯盛作为上述基金的管理人，通过委托银行贷款的方式将募集的资金借给上述工程项目的开发、经营方。最终，上述案件中被告人均被认定构成非法吸收公众存款罪。
（四）社会性——突破合格投资者限制与投资人数限制，向不特定公众募集资金
根据《证券法》《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，契约型基金的投资者人数不得超过200人，有限合伙型基金与有限责任公司型基金的投资者人数不得超过50人，而且募集对象应当限定为合格投资者。以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，还应穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，实践中部分私募基金为了尽可能招揽更多投资者，不仅远远突破投资者人数的限制，而且未尽到合格投资者的审查义务，大多实际投资者远未达到合格投资者的要求。对于此类情况，法院往往会认定吸收资金行为已突破私募基金的“私募”本质，属于向不特定公众募集资金。（2021）鄂01刑终22号案中，法院查明，泓华股权投资公司业务人员熊某、朱某1等人以发行“泓华1号”私募基金的形式向公众募集资金。在募集资金的过程中，违反《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规关于合格投资者、募集人数、募集方式的规定，降低投资门槛，向不特定公众承诺基金年化预期收益率为12％+超额收益10％的高额回报率，与集资参与人签订《“泓华1号”证券投资基金合同》，变相吸收公众存款。最终被告人被认定构成非法吸收公众存款罪。
三、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键区别
非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是私募基金领域最为常见的非法集资类犯罪，集资诈骗罪的法定刑更高，最高可判处无期徒刑，对私募基金相关责任人的惩处力度更大，关于两罪的区分也是司法实践中的重点问题。相比于非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪除了需要符合非法性、公开性、利诱性、社会性四个条件外，还应具备非法占有目的以及使用诈骗方法，是否具备非法占有目的，是区分两罪的关键所在。司法实践中倾向性观点认为：集资后不用于生产经营或者用于生产经营与筹集资金规模不成比例、肆意挥霍集资款、携带集资款逃匿、抽逃转移隐匿财产、拒不交代资金去向，导致集资款不能返还的，即可认为存在非法占有目的。
（2020）粤刑终839号案中，法院详细阐述了集资诈骗罪的认定逻辑，法院认为：其一，本案不存在集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例的情形，认定庄少忠非法占有集资款目的证据不足。从募集资金的动机、目的看，同案人王某文持有节能环保相应的专利证书，具备一定的新能源项目生产经营能力，现有证据不能证实上诉人仅以新能源项目为幌子骗取集资款；从募集资金的手段看，在庄少忠伙同王某文向社会公众募集资金过程中，王某文在招商会、投资讲座等活动中负责宣传，主要通过介绍公司新能源专利技术吸引投资，没有明显的虚构事实、隐瞒真相行为；从募集资金的用途、去向看，涉案资金大部分用于韶关新能源项目等生产经营活动。其二，在案证据不足以证实庄少忠有非法占有集资款的行为。本案投资款大部分用于支付给新奇公司、返还部分投资人投资本息、支付业务员提成等用途，没有证据证实庄少忠将资金截留、挥霍。庄少忠在离开胜田融中心后也没有转移资金、隐匿财产、携带集资款逃匿的行为。其三，在案证据不足以证明庄少忠的行为构成集资诈骗罪，庄少忠的行为构成非法吸收公众存款罪。庄少忠与王某文合谋成立胜田融中心，在没有取得政府部门融资行政许可的情况下，以向社会公众公开销售新奇公司原始股权的方式非法募集资金，其具有通过胜田融中心非法吸收资金的故意，客观上实施了相应的行为，庄少忠的行为构成非法吸收公众存款罪。而在（2021）京刑终59号案中，法院则认为，被告人董大寨伙同陈轶材等人违背《私募基金管理办法》的相关规定，虚构项目，以保本保息、高额返利为诱饵面向社会公众吸收资金，共募集资金3.8亿余元，肆意将募集的资金用于归还个人债务、公司经营、个人消费等与投资项目无关的用途，用于项目投资仅2900余万元，占募集资金的比例不到10%，最终造成众多投资人实际损失3.5亿余元，董大寨的上述行为符合集资诈骗罪的犯罪构成。
四、结语
通过对司法实践的研究与观察，公开宣传+保本保收益承诺+不特定对象募集几乎成为涉刑私募基金的标配，若私募基金触犯这些红线，可能构成非法吸收公众存款罪，若私募基金在这些红线之上，还存在虚构投资标的、转移隐匿挥霍投资款等行为，则可能构成集资诈骗罪。一旦涉嫌非法集资类犯罪，私募基金的主要负责人员、具体经办人员、销售人员都会成为犯罪追诉对象，需要承担刑事责任。因此，各类私募基金应当警钟长鸣，严格按照监管规定依法合规运行，否则不仅将面临投资者的集体索赔，还可能被追究刑责。
