| 来源：法制网 | 作者：王新
自2014年起，在非法集资案件中，私募基金类案件呈现爆发态势，成为大要案的高发领域，已经成为一个严重的现实热点问题。在公安部于2019年5月10日召开的《关于通报打击和防范非法集资等涉众型经济犯罪工作情况》新闻发布会中，公安部相关负责人指出，在当前私募基金领域突出的经济犯罪有四类，其中第一类与第二类分别为“部分私募机构打着‘私募基金’的幌子，实际上是从事着非法集资活动”“个别的私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线，采取公开宣传的方式，从事非法集资犯罪活动”。可以看出，这两类行为模式对应的就是非法集资犯罪，尤其与判定非法集资犯罪中的基础罪名——非法吸收公众存款罪成立“四性”中的“非法性”与“公开性”相契合。
关于非法吸收公众存款罪的成立，在2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条中，最高人民法院确定为应同时具备以下“四性”特征：（1）“非法性”：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）“公开性”：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）“利诱性”：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）“社会性”：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。在以上“四性”特征中，“非法性”是非法吸收公众存款罪的本质特征；“公开性”相对于秘密性而言，强调外在特征；“利诱性”侧重于经济特征；“社会性”则强调对公众投资者利益的保护。尽管“两高一部”在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年）中，对“向社会公开宣传”（即“公开性”）和“社会公众”（即“社会性”）的认定问题进行了一定程度的修改，但“四性”特征依然共同构成了非法吸收公众存款罪的成立标准。
从私募基金的严格操作标准来看，私募基金必须严格按照相关规定向中国证券投资基金业协会备案，募集机构及其从业人员在推介私募基金时，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过公众传播媒体等方式向不特定对象宣传推介，也不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。由此可见，在本质属性上，私募基金与非法吸收公众存款罪的特性不相兼容。但是，在现实生活中，部分私募基金却变相自融，先备后募，在完成备案后，随意扩大对象和规模，从而偏离了基金业务本质，这给非法集资的司法认定带来许多新的难点。从穿透性审查来看，由于私募基金不属于审批制的范畴，难以用未经有关部门依法批准来认定非法吸收公众存款罪的“非法性”。但是，对于以私募基金为名、行民间融资之实的行为，符合借用合法经营的形式吸收资金，可以此实质判断标准来认定非法吸收公众存款罪中的“非法性”。另外，从表象上看，只要经过备案，私募基金则不具备“公开性”的特征，由此排除非法吸收公众存款罪的成立。但是，对于目前普遍存在的“先备后募”的情形，行为人明知若要通过中国证券投资基金业协会的备案，必须在前期的“报备”程序中符合不能向社会公开宣传，但在报备成功后，则扩大私募的对象和资金规模，这实质上属于“曲线救国”和打擦边球的作法，从整体上看依然满足非法吸收公众存款罪中的“公开性”。
与P2P网络借贷已被官方定性为“能关尽关，应退尽退”的命运不同，目前私募基金的价值已得到官方的肯定，被界定为直接融资的重要部分和创新资本形成的关键力。在此背景下，对私募基金的刑事法律风险防控，既要坚持“惩治于已然”，坚决打击伪私募基金型的非法集资犯罪；同时，也要坚持“防患于未然”的监管态度，凸显刑事合规在刑事风险方面的重要作用，回归私募基金的本质特征。在司法实践中，面对目前私募基金暴雷的严峻局面，就私募基金和非法集资区分的操作层面而言，需要在前端立足于既有的规则体系与规范，紧扣非法集资犯罪成立的“四性”，尤其是“非法性”与“公开性”来进行判定，也要考虑在后端的刑事政策的“出罪口”适用。
（作者为北京大学法学院教授、博士生导师）
私募基金怎么办理
私募基金是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的证券投资基金。
如何成立一支私募基金
私募基金的成立首先需要先设定私募基金管理人，并完成对于选定好的私募基金管理人的登记。另外私募基金成立还需要对相关规程进行设计，然后募集资金，并完成备案。私募基金管理人可以设定不同的类别，包括证券类型、股权类型、创投类型等等
私募基金，是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的证券投资基金。私募基金是以大众传播以外的手段招募，发起人集合非公众性多元主体的资金设立投资基金，进行证券投资。
私募基金（PrivateFund）是私下或直接向特定群体募集的资金。与之对应的公募基金（PublicFund）是向社会大众公开募集的资金。人们平常所说的基金主要是共同基金，即证券投资基金。
广义的私募基金除指证券投资基金外，还包括私募股权基金。在中国金融市场中常说的“私募基金”或“地下基金”，往往是指相对于受中国政府主管部门监管的，向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金而言，是一种非公开宣传的，私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。其方式基本有两种，一是基于签订委托投资合同的契约型集合投资基金，二是基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金。
基金按是否面向一般大众募集资金分为公募与私募，按主投资标的又可分为证券投资基金（标的为股票），期货投资基金（标的为期货合约）、货币投资基金（标的为外汇）、黄金投资基金（标的为黄金）、FOFfundoffund（基金投资基金，标的为PE与VC基金），REITSrealestateInvestmentTrusts（房地产投资基金，标的为房地产）
TOTtrustoftrust（信托投资基金，标的为信托产品），对冲基金（又叫套利基金，标的为套利空间），以上这么多基金形态，很多都是西方国家有，在中国只有此类概念而并无实体（私募由于不受政策限制，投资标的灵活，所以私募是有的）。
中国所谓的基金准确应该叫证券投资基金，例如大成、华夏、嘉实、交银施罗德等，这些公募基金受证监会严格监管，投资方向与投资比例有严格限制，它们大多管理数百亿以上资金。
如何成立一支私募基金？（需要什么手续，流程）
私募有企业型，信托型，有限合伙型。一般采用有限合伙企业比较灵活，有限合伙型是有2个以上50个以下的合伙人组成，其中至少有一个普通合伙人承担无限连带责任。在工商局办执照，银监会备案，金融局备案，证监会备案。私募基金公司备案牌照如何办理、相关流程手续、私募基金备案时间需要多久？基金备案条件:1.注册资金500万以上且实缴不得低于注册资金25%。2.两名高管，从事私募证券投资业务的基金公司，高管人员必须具备证券/基金从业资格证资质（必须通过证券市场基础知识及证券投资基金两本课程考试并取得有效分数）。 这些问题 现在想想都伤心啊
如何成立一支私募基金？（需要什么手续，流程）
私募有企业型，信托型，有限合伙型。一般采用有限合伙企业比较灵活，有限合伙型是有2个以上50个以下的合伙人组成，其中至少有一个普通合伙人承担无限连带责任。在工商局办执照，银监会备案，金融局备案，证监会备案。私募基金公司备案牌照如何办理、相关流程手续、私募基金备案时间需要多久？基金备案条件:1.注册资金500万以上且实缴不得低于注册资金25%。2.两名高管，从事私募证券投资业务的基金公司，高管人员必须具备证券/基金从业资格证资质（必须通过证券市场基础知识及证券投资基金两本课程考试并取得有效分数）。 这些问题 现在想想都伤心啊
怎么办理私募基金备案？
私募基金公司备案流程 一、基金管理人登记 私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。 二、基金备案 私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的 主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同（基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同）等基本信息。