撰 文 | 蔡维专
副主任
行政协议是公法私法化和私法公法化对向发展的必然结果，不仅是一种现代国家治理方式的创新，亦是公私合作的重要形式。2014年修订并于2015年5月1日施行的新行政诉讼法，明确将行政协议列入行政诉讼的受案范围。《政府购买服务管理办法》业已修订，政府购买服务的范围将进一步扩大；中央“放管服”在逐步深化；优化法治化营商环境的具体措施在进一步落实，行政协议的用武之地将越加广阔。笔者拟从律师的角度，从价值创新与交易促进，权力监督与权利保障的原则出发，对相关的法律规则，结合理论、案例作系列解读，以求教于方家，共享于业内，参考于企业决策者。
行政协议解读系列之二：
不确定的定义与识别标准（下）
上期文章我们着重探讨了主体要素、目的要素与意思要素。本期我们集中探讨内容要素。相较于前三要素，内容要素是识别行政协议最重要的标准。
一、内容要素：行政法上的权利义务
所谓内容要素，是指协议内容必须具有行政法上的权利义务，即以行政法律关系为客体，设立、变更或消灭行政法权利义务为内容。但何为行政法律关系，何为行政法权利义务仍然存在诸多争议。在笔者所见的关于行政协议的裁判案件中，法院对此拥有极大的裁量空间。笔者总结了司法对于“内容要素”的论证思路，以供参考：
（一）是否包含行政优益权
如最高人民法院在（2015）民申字第3591号中认为，“根据二审判决查明的事实，《合作协议》是嵩阳街道办与普杰公司平等协商签订的，《合作协议》的主要目的是投资合作，而非实现行政管理的目标，也未反映出嵩阳街道办在订立和履行合同过程中的行政优先权，即使内容中涉及到了部分行政因素，也不影响合同的民事性质。”该判决即以行政优益权（优先权）作为区分行政协议的重要标准。
所谓行政优益权，学者们的定义五花八门，我们暂且不表。但大致可以理解为行政机关在协议履行过程中享有的具有超过民商事合同的指挥和监督权力的“某些特权”，行政机关可以据此“依职权执行合同”，也可以“自由解除合同、变更合同。”行政优益权充分体现了“行政性”。
目前，我国法律、行政法规、规章中涉及到的行政协议中的行政优益权内容主要有选择相对方权、监督指导权、变更解除协议权、制裁权、强制执行权等。主要分布情况，大致梳理如下：
需要说明的是，行政优益权具有法定性，即不需要当事人在行政协议中进行特别约定，但该权力的行使也要合法合理，对当事人造成损害的，行政机关需要承担赔偿或补偿责任。
（二）是否行使行政职权、履行行政职责
如果行政协议的某项条款，设定依据为行政机关的行政职责，或来源行政职权的行使，则较为容易判断该项条款具有行政法上的权利义务。如县政府与投资者签订的招商引资协议约定的税费减免；或政府与高校签订的科研合同或技术转移合同中约定的公司注册的便利条件等等。
在此我们也看到，虽然司法解释已不再将职权要素作为识别行政协议的标准之一。但实际上，职权问题仍是识别行政协议的重要因素之一，也是判断协议效力的重要标准。我们下期对此将重点探讨。
另外，最高院在部分裁判中认为，在判断某项内容是否为行政法上的权利义务时，还可以结合“实现公共利益或者行政管理目标”这一目的要素进行判断。
二、各要素的关系：两个案例
先看两个案例：
案例一、（2017）鲁行终495号：潍坊讯驰置业发展有限公司（以下简称讯驰公司）因诉安丘市人民政府（以下简称市政府）行政协议一案
2005年9月13日，被告市政府与正泰公司作为甲乙双方经协商签订涉案《合同书》，以开展安丘市长安路改造及沿街房屋开发建设项目工作。《合同书》共九条，分别对规划和开发建设的基本要求、合作及投资建设方式、房屋拆迁及补偿安置工作、政策优惠、甲方的权利和义务、乙方的权利和义务、违约责任、生效时间等事项作出了约定。根据《合同书》第四条的规定，甲方同意给乙方提供以下优惠政策，用于道路建设补偿：1.免收基础设施配套费、人防易地建设费、综合开发费、墙改基金、散装水泥费、劳保统筹基金、抗震、防雷检测费；2.免收土地契税、土地增值税、土地使用税；3.营业税（含教育附加费、城市调节基金）、所得税地方留成部分用于项目市政设施投资补助，并于乙方交纳30日内返还乙方；4.长安路新增经营户三年内免交工商税收；5.乙方在领取《商品房销售许可证》后，可根据自己的经营模式对商品房进行预售、销售。
讯驰公司认为，涉案《合同书》为行政协议，诉至法院，请求履行协议条款并赔偿损失。市政府认为，该合同书项下无论城市道路建设，还是房地产开发均是平等民事主体之间形成的民事法律关系，涉及合同的争议应由合同法、民法调整，不属于行政法的调整范畴，因此本案不属于行政诉讼的受案范围，同时请求确认协议无效。
法院二审认为，本案中，根据《合同书》内容分析，双方签订涉案《合同书》的目的是为加快安丘市城市基础设施建设，完善城市功能，改善城市面貌而签订的协议，且案涉长安路工程的建设是由讯驰公司自筹资金进行建设，市政府作为社会公共事务的管理者，为了公共利益对涉案长安路的建设在《合同书》明确约定了协调市政府有关部门提供便利条件以及各项优惠政策，市政府的上述合同约定并非是以一般意义上民事合同中以支付对价或知识产权等民事平等主体之间行为履行合同，而是以为讯驰公司减免、返还各种税费作为对价而支付，市政府通过上述行为在双方《合同书》中以行政法上的权利义务来履行合同内容，具有行政协议的法律特征，因此本案属于行政协议的范畴，应当属于行政诉讼的受案范围。
案例二、（2019）赣71行终522号：进贤县人民政府、进贤县林业局与被上诉人洪城市政环境建设集团有限公司合同纠纷一案
2009年11月16日，中共进贤县委办公室、进贤县人民政府办公室联合发文，成立县领导小组，主要负责“森林城乡、花园南昌”的建设及相关事项，办公室设在县林业局，时任县林业局局长胡林忠兼任办公室主任，吴树水任副主任。2010年1月8日，甲方县领导小组与乙方江西省洪城园林绿地工程有限公司签订了《施工承包合同》，约定了工程名称为进贤县“森林城乡、花园南昌”建设市级重点通道绿化工程，施工地点为316国道（温圳至长山晏乡），承包范围为316国道两侧排水沟以外各20米范围内的宜林地段；工程监管单位为市领导小组，监理单位为市领导小组办公室，监理工程师为南昌市林业局种苗站站长熊冬平，甲方派驻施工地代表艾群，乙方派驻施工地代表徐四海、徐立功；工程款及支付方式为：以县领导小组和市督导组组成的验收小组按投标确定的各工程细项中标价，分别对树种数量计算工程款，苗木款和工程款按6：3：1的比例分三年进行结算；工程验收事宜等等。
合同签订后，原告组织施工人员进场施工。后因工程款结算问题，双方成讼。当事人先以民事协议起诉至法院。2018年12月5日，进贤县人民法院作出（2018）赣0124民154号民事裁定，以“《进贤县“森林城乡、花园南昌”建设市级重点通道绿化工程施工承包合同》不属于民事合同，不属于民事诉讼法调整范畴，而应是行政诉讼法的调整范畴”为由，驳回原告的起诉。
后原告再提起行政诉讼。
一审法院认为，案涉《施工承包合同》是行政机关为实现行政管理目标，在法定职责范围内，与原告签订的具有行政法权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。对于形成于2015年5月1日之前的行政协议产生的纠纷，当时的法律、行政法规、司法解释没有规定其他争议解决途径（包括仲裁或者民事途径）的，作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，人民法院可以依法受理。再次，进贤县人民法院作出的生效裁定，已确认原告认为二被告不履行《施工承包合同》不属于民事诉讼的受案范围，如人民法院再认为不属于行政诉讼的受案范围，则当事人的诉权将无法得到保障。综上，被告关于本案不属于行政诉讼受案范围的意见，该院不予采纳。县领导小组系被告进贤县政府所组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担责任的机构，其以自己名义作出的行政行为，应当由组建该机构的行政机关承担法律责任；领导小组办公室设在县林业局，由其具体负责相关事项，故被告进贤县政府和被告县林业局均是本案适格被告。一审法院判决被告进贤县人民政府、被告进贤县林业局于本判决生效之日起一个月内向原告支付工程款及利息。
进贤县人民政府、进贤县林业局上诉认为，案涉《施工承包合同》属于普通的民事协议，并非一审所认定的行政协议，故本案根本不属于行政诉讼的受案范围。
二审法院认为，行政协议的主要特征为：1.行政协议主体一方恒定是依法享有行政职权的行政主体；2.签订行政协议的目的在于履行行政职责，实现行政管理公益目标；3.协议签订履行过程中行政机关享有优益权。行政主体在行政协议中拥有的单方面特权是行政权的一种，行政性是行政协议的第一属性，这构成了行政主体能够在行政协议中享有单方变更权的基础。本案中，经过招投标程序，上诉人作为案涉工程的中标施工单位，与进贤县“森林城乡、花园南昌”建设领导小组办公室签订《进贤县“森林城乡、花园南昌”建设市级重点通道绿化工程施工承包合同》，双方对工程的承包范围、权利义务、施工组织设计和进度、工程款支付方式、工程技术标准、验收事项等进行了约定。从合同的内容来看，该合同仅系进贤县“森林城乡、花园南昌”建设领导小组办公室作为建设单位与被上诉人签订的建设工程施工合同，并无行政法上的权利义务约定，与行政机关的行政职权无直接关联，行政机关并不享有优益权，因此，该合同不是行政协议，而是平等民事主体之间签订的民事合同，综上，被上诉人的起诉不符合行政诉讼法定的起诉条件，依法应予驳回。
通过以上两个案例可以大致管窥内容要素在识别行政协议时具有一票否决权的价值。事实上，行政协议识别的四要素，主体、目的、意思和内容，其地位、功能并非等同。对于四者的关系，争论较大，但一般认为前三者为形式标准，内容要素为实质标准，有观点提出可从“主体+目的”或“主体+内容”两个模式识别行政协议。对于律师而言，我们在办理此类业务时，需要谨记，该四要素之间没有绝然的界限，彼此之间是相互交叉、相互论证的关系，换句话说，我们要来回穿梭在各个要素之间。
三、业务提示：形式与实质
要点总结如下：
- 主体要素是形式标准，是识别行政协议必要但非充分条件；行政协议诉讼适格被告的确认需要单独判断。
- 内容要素是实质标准，一般只要符合该要素，所涉协议即为行政协议，目的要素为判断内容要素的辅助要素。
- 目的要素中，对行政管理目标可从机关层面的目标和协议层面的目标两层论证；对公共服务的论证，可从法定的具象的公共利益情形出发，必要时再至抽象的公共服务层面论证。
- 意思要素不具备独立的判断价值。但对于相对人来说，也应注重核查行政协议订立过程的合法性，判断协议是否遵循法定程序订立，否则即使协议成立，亦有可能影响协议的履行及效力。
- 职权要素在识别行政协议中仍然具有重要的价值，往往附着于主体要素、内容要素、目的要素之中。
参考文献：
（2017）最高法行申195号《四川省大英县人民政府、大英县永佳纸业有限公司乡政府再审审查与审判监督行政裁定书》。
江必新、梁风云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社 2009年版，第223—224页。
刘妮丽，《行政协议中行政主体优益权内容的研究》，湖南师范大学2016年硕士论文。
李卫刚、赵珂冉：《行政协议识别标准的模式化研究》，西北师大学报（社会科学版），2020年第2期。