（有些人自身资金不够，还借钱投资私募基金，真是没事找事！[灵光一闪]）
真正有实力的私募，早就混成各种知名游资了！[耶]
一：私募基金资金安全保障
文 | Mount，琞资研究院
引言：即便监管机构对私募基金管理人展业的合规性要求越来越严格、越来越细致，相应违规处罚越来越严厉，总还有个别私募基金管理人想要“逆风飞扬”，不难想见必然因此而承担巨大财务、声誉和持续经营方面的不利后果。我们将通过系列文章，摘选过去一年以来的相关司法判例，不仅揭示私募基金管理人运作中的不同违规情形，更试图从立法、司法、监管、自律等不同角度出发，探讨私募行业究竟如何真正做好合规，如何持续展业。
要点提示 ：保本保收益被宣告无效后，私募基金管理人所负还款义务可能突破《基金合同》约定的私募基金投资合同法律关系，转化为管理人的债务。
判决书摘要
上海马洲股权投资基金管理有限公司与吕XX证券投资基金回购合同纠纷民事二审案件民事判决书
案号：（2021）沪74民终663号
当事人：
上诉人（原审被告）：上海马洲股权投资基金管理有限公司（以下简称“马洲公司”）；
法定代表人：江晓松，执行董事。
被上诉人（原审原告）：吕XX，男。
原审法院及案号：
上海市黄浦区人民法院（2020）沪0101民初5256号。
主要事实：
2018年1月30日，吕XX与马洲公司（系私募基金管理人）、案外人A股份有限公司（基金托管人）签订《基金合同》及相关附件，主要约定：本基金投资于中闻西安B有限公司和陕西C有限公司股权，在资金闲置期间可存放或投资于银行存款、银行理财产品、货币型基金；私募基金管理人不保证基金财产中的认购资金本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益；基金的投资期为12个月，退出期为12个月，合计存续期为24个月；本基金业绩比较基准为8.6％／年。
基金成立后，2018年3月14日，甲方（保证人）马洲公司与乙方吕XX签订《保证与回购协议》一份，主要约定：鉴于双方签订了《基金合同》（主合同），乙方认购甲方的“上海马洲中闻渭南建设私募投资发展基金”，认购金额500万元；保证人自愿为主合同项下的全部义务向乙方承担不可撤销的连带责任保证担保（第一条“保证”）；甲方保证担保的范围为乙方依据主合同享有的未获清偿的所有款项。
马洲公司后分别通过明股实债的方式向中闻西安B有限公司和陕西C有限公司投资，后均发生纠纷，其中在与中闻西安B公司在上海市黄浦区人民法院审理过程中，马洲公司与中闻西安B有限公司均确认《投资协议》实为借款协议，即明股实债。
裁判结果：
原审法院认为：根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条的规定以及《基金合同》等合同中多处关于基金管理人不对本金及收益作出承诺的约定，马洲公司提供保证年化10.4％收益的承诺，双方已不构成证券投资基金法律关系，实为借贷，马洲公司应向吕XX支付约定的回购价款。故判决马洲公司支付相应款项。
终审法院认为：
- 1）案涉《基金合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
- 2）但是马洲公司作出了明确固定回报的承诺以及连带责任保证，显然为刚性兑付约定，违反了《中华人民共和国信托法》第三十四条的强制性规定，为无效约定。
- 3）马洲公司将吕XX的投资款实际并未用于股权投资而是用于出借，改变资金用途，违反了《基金合同》的约定，属于重大违约行为。
因此，投资者吕XX不享有案涉基金中的相应份额，同时亦不应当承担相应的投资风险，马洲公司应当承担赔偿吕XX投资款本息的违约责任，且上述给付义务亦不应以基金清算为前提。故判决马洲公司支付相应款项。
评析：
保本保收益究竟违反了哪项法律规定？
私募基金管理人违反禁止刚性兑付的合规性要求承诺保本保收益，应属无效，在实务界并无太大的争议。原审法院顺着保本保收益有效的思路进行推论，认为这种约定违背了私募投资基金的法律关系性质，从而认定双方为借贷关系，这个观点不能不说实为罕见，应为个例。终审法院认为保本保收益的约定违反法律的禁止性规定，应为无效，这个观点才是实践中被广泛采用的。
问题是，终审法院援引《信托法》的规定，将本案法律关系纳入信托法律关系中去调整，合理吗？要知道，“信托”和“信托关系”在我国是有明确法律限定的，信托公司是“持牌”金融机构，而私募明显并不在此范围内。终审法院的判决实际上是通过司法裁判的方式对《信托法》的适用范围进行了扩大解释，我们认为并没有法律依据。
那么，保本保收益无效的法律依据究竟是什么？让我们先来看看实践中的不同情形。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）是司法机关颁布的必须参照执行的文件，其第92条规定：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效”；同时，“实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效”。文件直接告诉了我们正确的处理结果，却没告诉我们这样处理的法理和法律依据。
也可能正是因此，终审法院才被迫“找”到《信托法》并扩大解释。也可能正是因此，我们才见到了以下案件中虽然裁判结果均宣告保本保收益无效，却采用了完全不同的法律依据：
- (2020)京0108民初5521号案件，北京市海淀区法院认为保本保收益导致当事人“权利义务严重失衡”；
- (2021)赣0113民初5523号案件，江西省南昌市红谷滩区法院认为保本保收益违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》，而该办法“虽属部门规章，但规章内容涉及金融安全、市场秩序等公序良俗，故应认定保底承诺无效”，亦即保本保收益违反了公序良俗；
- (2021)沪0115民初24875号案件，上海浦东新区人民法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第146条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
我们认为，法院不应随意扩大任何一部法律（如《信托法》）的适用范围。尽管在理论上，有观点将私募投资基金归属于信托法律关系中去，但这种观点并未被立法机关所采用，否则也就没必要再去对证券投资基金进行专门立法，也就不会再有持续多年的关于私募股权投资基金应该如何立法的讨论了。何况，行政监管层显然也没有将私募投资基金纳入“持牌”金融机构进行监管的意愿。“私”——即“自治”——始终是私募投资基金行业的终极属性。
《私募投资基金监督管理暂行办法》尽管只是部门规章，无法上升到法律法规的高度去强制适用，但我们赞同江西省南昌市红谷滩区法院的观点，即，《私募投资基金监督管理暂行办法》“虽属部门规章，但规章内容涉及金融安全、市场秩序等公序良俗”，从而可以根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，认定该行为无效。