被告人蔡某，女，系合星财富管理有限公司上海XX分公司团队经理，户籍所在地上海市静安区。因本案于2020年8月12日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于上海市宝山区看守所。
被告人蔡某及其团队募集资金27,249,000元，未兑付资金8,650,954.35元；
被告人蔡某的辩护人另提出，合星财富宝山分公司已支付的利息应冲抵本金，相应未兑付金额应予调整；被告人蔡某已退赔部分集资参与人并取得谅解，请求对其从轻处罚或宣告缓刑
【案件的证据材料】
公安机关出具的《办案说明》《协助冻结财产通知书》《冻结申请反馈信息》，证实各被告人均系主动投案；案发后，公安机关冻结了涉案被告人的银行账户，冻结金额分别为郭某9万元、张某13万余元、裴某1万余元、蔡某1万余元。
《谅解书》《收款确认书》，证实张某1于2021年5月21日取得了集资参与人何平的谅解；蔡某于案发后取得了集资参与人陆某、傅某、沈某、沈某、孙某、姜某、姜某的谅解，于2021年6月27日赔偿周某某5万元并取得其谅解。
【法院的判决理由如下】
集资参与人余某、胡某、顾某、苏某、谢某、桂某等人的证言相互印证，证实合星财富宝山分公司业务人员在与不特定多数客户签订相关私募基金合同过程中，均宣称基金产品收益率高、保本付息。
故合星财富宝山分公司销售的基金理财产品具备构成非法吸收公众存款罪所要求的“公开宣传”“保本付息”的非法性要件，相关辩护人的关于犯罪数额中应剔除销售私募基金数额的辩护意见于法无据，本院不予采纳。
合星财富宝山分公司对外公开宣传理财产品各被告人同时向不特定对象、亲友及单位内部人员吸收资金，故各被告人应对其名下除本人投资的金额以外的全部募集资金数额承担罪责；各被告人的犯罪数额系由具有相应资质的审计机构及人员，依据公安机关提供的检材依法审计得出，且已扣减了各被告人本人的投资金额，故本院予以确认。相关辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
在共同犯罪中，各被告人均起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。各被告人均具有自首情节，依法均可从轻处罚。
被告人张某1、蔡某、郭某、胡某、裴某案发后退出部分赃款，被告人张某1、蔡某另取得部分集资参与人的谅解，均可酌情从轻处罚。各被告人均自愿认罪认罚，依法均可从宽处理。相关辩护人的相关辩护意见，本院可予采纳。
【法院判决结果如下】
被告人蔡某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。
作 者丨边万莉,实习生韩文榕
编 辑丨马春园
图 源丨图虫
“不存在任何风险，保本付息！”
“这个产品收益高、风险低！”
“3年内回收本金并获得超高回报。”
“基金每年可分配利润的90%并进行强制分红。”
理财有风险，高收益对应高风险，这是再简单不过的常识。然而，部分理财产品销售人员在向投资者介绍时，有时会出现类似于上述“保本保收益”的话术。如果投资者因此购买的产品出现亏损，销售人员所在的金融机构是否要承担责任？
这就涉及金融机构“适当性义务”的概念。简单来说，金融机构在充分了解投资者和产品的基础上，将适当的产品或服务推介给适当的投资者，不得主动向投资者推介风险不匹配的产品。适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
在裁判文书网2022年公布的案件中，21世纪经济报道对涉及银行适当性义务的案件进行了检索，并从中挑选出一则典型案例。分析发现，在司法实践中，即使判定金融机构在适当性义务承担上的缺乏，法院也需要进一步分析这种缺乏是否为导致损失产生的原因，再去认定金融机构是否应当承担相应的赔偿责任。
承诺私募基金保本保息，却无法兑付
2017年3月，广发银行衡阳分行理财销售经理王雨菲邀请潘迪前往其办公室，向潘迪推荐了一款理财产品。“潘姐，我今天跟你推荐的这个产品的年利率有8.3%，封闭期四年，预计利息到手起码就有120万元。”
潘迪再三确认：“这个理财是保本保息的吧?我只买保本保息的理财。”王雨菲回应:“当然，它有个兜底协议。你看你在我们银行以前买的产品利息都拿到了啊。这个产品很稀缺，是我向上海分行争取的，我们已经卖出十几份了，前两天，你认识的那个赵总也买了303万元。”
于是，潘迪购买了400万元的份额，加上认购费率1%，合计404万元。当天，王雨菲对潘迪做了风险评估，结果为激进型。随后王雨菲在办公室电脑上对潘迪的认购进行了网上操作并同时录音录像。根据潘迪本人完成的风险测评结果问卷，潘迪风险承受能力是激进型，这个产品的风险评级是PR5，潘迪的风险承受能力匹配。潘迪对上述内容均回答清楚。
2021年3月23日前后，潘迪要求赎回到期产品，王雨菲表示现在兑付不能，只能提供延期分期兑付方案。潘迪表示不同意。多次协商无果，潘迪遂诉至法院。她认为，广发银行衡阳分行故意隐瞒真实情况，未尽到适当性义务，构成欺诈。请求撤销之前“签署”的金融委托理财合同，并请求法院判决银行返还404万元，并支付相应的利息。
潘迪表示，当天王雨菲向其推介涉案基金，认购前及当天前均未对潘迪做过相关问卷调查也未要求潘迪书面承诺，可见广发银行衡阳分行有意隐瞒了涉案基金的真实性质。此外，广发银行衡阳分行推介时有意误导潘迪使其相信涉案基金为保本保息的理财。推介时不断强调“兜底协议”、“回购协议”和“预计利率”等专业词汇，但却不对这些词语的法律含义及效力用普通人能理解的方式向潘迪解释，有意放任仅有小学文化的潘迪从字面理解为保本保息。
然而，银行认为，自己不存在欺诈行为，也未故意隐瞒涉案产品的相关信息。该行辩称：其推介代销基金产品的程序合法，对于代销基金属于高风险的产品也向潘迪尽到告知义务，潘迪也明知产品的存在风险，在高预期利润的期待下自行选择购买，广发银行衡阳分行并不存在欺诈的行为。
法院认定事实，整个认购过程均由王雨菲在其电脑上操作完成，潘迪也未签署任何书面材料或手写，双录时间约为3分钟。之后潘迪输入其银行账户密码，广发银行衡阳分行随即从其账户上划扣404万元（含认购费4万元）至海富通基金账户名下。从王雨菲在其办公室向潘迪推介涉案理财产品起到潘迪认购完成，王雨菲一直未向潘迪提供任何文本资料，也未出具纸质认购凭据。
银行是否充分履行了适当性义务？
对于适当性的争议，法院认为：“审查金融机构是否充分履行了适当性义务，主要应当从适当性推介和风险揭示两方面考量。其中，适当推介具体指金融机构应当在充分了解投资者及产品的基础上，将适当的产品或服务推介给适当的投资者，不得主动向投资者推介风险不匹配的产品。风险揭示是指金融机构在向投资者销售产品或提供服务时，应根据产品及服务的具体内容，充分揭示产品或服务的风险内容。”
具体到本案中，涉案理财产品为私募基金，投资风险高，对投资人的要求也高。《私募投资基金募集行为管理办法》第十七条明确指出：“募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。”
从特定对象的要素看，潘迪虽然多次在广发银行衡阳分行购买理财产品，其风险评估也多为激进型，但其实际交易习惯基本上是PR1、PR2等风险等级较低的理财产品，且在2017年3月9日时潘迪的风险评估仅为进取型。当2017年3月23日前广发银行衡阳分行工作人员电话联系潘迪拟推介涉案私募基金时，广发银行衡阳分行在特定对象选定上就存在不适当的行为。
风险揭示方面，广发银行衡阳分行在推荐过程中，没有向潘迪提供书面材料供其阅读和了解产品，也没有证据证明广发银行衡阳分行工作人员王雨菲已提示潘迪阅读线上材料，双方仅凭王雨菲的口头介绍交流产品情况。
这次介绍究竟是否具体说明了产品的风险内容？银行提供的相关证据并不能证明，潘迪按照话术模板录制的视频显然与事实不符，且王雨菲在销售该产品时尚未取得基金从业资格证书。
法院最终认定，广发银行衡阳分行故意隐瞒真实情况，未尽到适当性义务。
这是否意味着银行对潘迪进行了诈骗？法院表示，广发银行衡阳分行在认购的双录视频中已清楚告知潘迪涉案产品的代码、风险级别、期限、认购金额、风险测评结果、风险后果等基本事实。潘迪作为金融理财产品的投资者，是具有完全民事行为能力的主体，对自身事务负有相应的注意义务。
特别是潘迪多次在广发银行衡阳分行购买理财产品，对理财产品的风险及认购流程应当具有一定的认知能力。虽然广发银行衡阳分行在本案中未尽到适当性义务，但上述行为并未构成欺诈。
值得一提的是，潘迪还以广发银行衡阳分行存在欺诈使其作出认购涉案产品的意思表示为由，要求撤销双方之间的金融委托理财合同的诉讼请求，并以双方之间的合同被撤销后为由，要求广发银行衡阳分行返还其本金及利息。
对此，法院表示均不予支持。法院认为，广发银行衡阳分行是否依据双方之间的金融委托理财合同取得了涉案的404万元的事实，潘迪不能提供证据证明，由此要求广发银行衡阳分行返还财产没有事实依据。再者，本案中涉事公司已作出了“退出执行方案的说明”，计划在二年内投资资金分批全部退出完毕，并将第一阶段的退出款80万元支付到潘迪的银行账户上，后续能否如期退款不确定，则潘迪本案中的实际损失数额尚不能确定。
（文中人名均为化名）
本期编辑 黎雨桐 实习生 黄菁珊