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前述券商分析师表示,跨境互联网券商存在两个“命门”,一是前述资金出境问题,属于央行外汇管理局管辖;二是证券牌照,持牌经营,由证监会管辖。当前分业监管的现状下,两监管主体尚未在交叉处形成合力,协同监管。“数字环境下,金融牌照的地域边界和客群边界的实现,需要监管部门下功夫。”孙天琦表示。

境内展业待合规

根据《证券法》规定,“未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得以证券公司名义开展证券业务活动”。《证券公司监督管理条例》也规定,“境外证券经营机构在境内经营证券业务或者设立代表机构,应当经国务院证券监督管理机构批准”。

2016年7月,证监会发布一则非法证券期货风险警示。内容显示,近期市场上出现了一些境外证券经营机构与境内互联网公司合作,通过境内互联网公司的平台网站或移动客户端为境内投资者投资境外证券市场提供交易渠道和服务。证监会称,境内投资者通过境内互联网公司的平台网站或移动客户端参与境外证券市场交易,由于没有相应的法律保障,且证券投资账户及资金均在境外,一旦发生纠纷,投资者权益将无法得到有效保护。请勿参与此类投资,以免遭受损失。

证监会强调称,目前除合格境内机构投资者(QDII)、“沪港通”机制外,未批准任何境内外机构开展为境内投资者参与境外证券交易提供服务的业务。

夏海龙律师认为,严格来讲,老虎、富途等虽名为跨境券商,但其境内公司的经营范围和实际业务并非《证券法》意义上的证券业务。比如在老虎证券用户协议第十四条中,明确约定“老虎软件的产品或服务不包括任何证券、基金或其他金融产品的开户和交易等服务”。因此,这些平台本质上类似于帮助用户间接参与境外证券投资的中介服务,用户与真正的境外券商间的交易其实并未发生在境内,这也导致无法直接根据《证券法》对此类交易进行监管,属于监管的灰色地带。

刘小牛律师认为,跨境互联网券商在没有相关牌照的情况下在境内开展证券经纪业务、销售基金产品、代理证券结算业务等处于灰色地带,存在法律及合规风险。

富途控股为美股上市公司,注册地在开曼群岛;其全资子公司富途证券为香港持牌券商,即实际从事证券活动的实体;其富途网络注册地为深圳,即富途牛牛客户端的开发商。老虎证券的境内客户端仅用于互联网获客,实际从事证券活动由境外实体完成。目前,两家券商境内客户端名称分别是富途牛牛和TigerTrade老虎美港股,无证券字样。

前述券商分析师也告诉记者,相较于业务创新,监管具有滞后性。根据相关规定,金融机构未经批准不得展业是指不得在境内设立营业部等实体机构,但境外持牌券商可通过互联网方式提供服务。2019年之前,境内居民开设港股账户需要“面签”,不得远程开户,彼时规模较小。但富途控股在2015年即开始提供远程开户服务。跨境互联网券商在监管未介入的情况下享受到了巨大的窗口期红利。

一位资深投行人士也告诉记者,无论是通过互联网渠道获取境内客户,还是资金出境完成入金手续,很多时候都是跨境投资证券链条上各主体在打“擦边球”。很多跨境投资者本身就属于高净值人群,拥有境外银行账户。此外,他还表示,“811汇改”至今,央行方面对资本外流保持强监管态势,而跨境互联网券商则被视为资本外流的一个重要缺口。

至于此“缺口”以何种方式补上,受访人士多持两种观点:一是严格取缔,二是发放牌照使其合法化,纳入到监管体系中来。

监管系统需协同

上海正策律师事务所董毅智律师认为,跨境互联网券商目前主要面临的风险问题,一个是从信息安全领域出发,一个是从金融监管领域出发。

从信息安全看,目前各国强调“数据主权”的呼声持续升温,这符合互联网时代下的“财产”形式的多样化趋势。同时,对于数据安全的把握也有利于防止资本的不当外溢与输出,大幅减少洗钱的可能。从金融监管来看,则显得殊途同归。资金出海本身受到严格的外汇控制,而跨境互联网券商显然为资金出海之后提供了空间。上述企业应当极度加强合规概念,主动与监管达成合作,商议是否有更好的管理模式,以防止产生合规风险。

刘小牛律师也表示,根据功能监管原则,只要从事证券业务,就需要取得中国证监会的核准并受其监管。网络和科技并没有改变证券业务的实质。证券法已经建立境外适用机制,中国证监会对境内外证券业务进行监管具有法律依据。

另外,在审慎、安全的前提下,依法、有序、适度拓宽对外投资渠道,便利境外投资,毕竟,监管目的除维护市场秩序外,还有促进交易流通,提高投资收益。

华兴证券(香港)首席经济学家庞溟告诉记者,现行证券监管法律法规难以有效对互联网跨境投资这一现象进行有效监管,彻底解决这一问题还要通过完善证券监管双边合作机制等方式,但《个人信息保护法》《数据安全法》等互联网监管专门立法提供了全新的监管角度。比如通过关键信息基础设施运营者、个人信息出境安全评估、敏感个人信息监管等维度,能够间接对跨境证券投资活动进行监管。

正如孙天琦指出,根据国际惯例和实践,即使在服务贸易开放水平相对较高的国家和地区,金融作为特许行业也必须持牌经营,金融牌照也有国界。这一监管困局,揭示了可以尝试借鉴“审慎监管+行为监管”的双峰模式,探索功能监管与机构监管的有机结合,填补监管空白,防止监管套利,并更好地提升金融监管能力和金融服务能力,助力更高水平的改革开放、双向开放。

庞溟表示,近年来,随着科技和金融行业的进一步深度融合,金融科技快速发展,金融机构积极创新金融模式、产品和服务。但对由此诞生的一些新金融业态的监管错位、不到位,既挤出了受监管的金融机构,又损害了金融消费者的利益、数据安全和金融风险的防范化解,凸显出某些机构未能准确理解、认真把握和积极处理好金融发展、金融稳定和金融安全的关系。

庞溟认为,目前监管方面遇到的新问题,恰恰可以推动探索功能监管、行为监管与机构监管的有机结合,通过协同监管和综合监管,防止和打击监管套利,避免有意无意地对我国境内金融监管法律法规的规避,确保所有相关金融机构按照统一标准审慎展业,更好地提升金融监管能力和金融服务能力,在防范化解金融风险的前提下,助力更高水平的改革开放、双向开放。

中国人民大学法学院刘俊海教授也表示,当前国内各项法律法规日益健全,各方均致力于建设和优化一个稳定、透明、公平和可预期的法治化营商环境,境内外金融机构一定要在法治的轨道上开展经营活动。